INFORME EN DERECHO
INCONSTITUCIONALIDADES E ILEGALIDADES EN EL MARCO DE LOS ESTADOS DE
EMERGENCIA DECLARADOS POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y DE LAS CONDUCTAS DE LOS JEFES DE LA DEFENSA NACIONAL
por
Dra. Amaya Álvez, Dr. Jaime Bassa, Dr. John Charney, Dr. Alberto Coddou, Dr. Jorge
Contesse, Dr. Pablo Contreras, Dr. Matías Guiloff, Dra. Paz Irarrázaval, Dra. Rocío
Lorca, Dr. Domingo Lovera, Dr. Fernando Muñoz, Dr. Pietro Sferrazza, Dr. Pablo Soto,
Dr. José Miguel Valdivia, Dr. Christian Viera
El presente informe contó con la colaboración de María Belén Saavedra, Javiera Tohá, Vicente Martínez y
Leonardo Ortiz.
Índice
§1. El régimen de los estados de excepción constitucional se enmarca dentro de las reglas
del Estado de Derecho.
§2. Los estados de excepción se distinguen por la gravedad de la hipótesis fáctica que los
sustenta y la intensidad en la restricción o suspensión de derechos fundamentales.
§3. La relación entre la gravedad de la hipótesis fáctica que sustenta cada estado de
excepción es directamente proporcional a la intensidad de las medidas de intervención de
derechos que autoriza.
§4. Los estados de emergencia que ha declarado el Presidente de la República.
§5. El marco constitucional del estado de emergencia.
§6. Existe un vacío normativo por la omisión del legislador orgánico constitucional de
actualizar la LOCEE a las reglas constitucionales vigentes, tras la reforma constitucional del
año 2005.
§7. Las atribuciones excepcionales del estado de emergencia del Presidente de la República
deben ser delegadas al jefe de la Defensa Nacional conforme lo regula la LOCEE.
§8. En los decretos supremos que declararon estado de emergencia, el Presidente de la
República no delegó sus atribuciones a ninguno de los jefes de la Defensa Nacional.
§9. El Presidente no ha dictado por sí mismo el toque de queda ni ha emitido un decreto
exento separado en que delegue sus atribuciones para restringir la libertad de locomoción.
§10. Los decretos supremos invocan el artículo 5 LOCEE que no puede ser reconducido a una
facultad presidencial específica para la restricción de derechos.
§11. La reforma constitucional del 2005 suprimió la remisión de la Constitución, en su texto
original, al legislador orgánico constitucional para que determinase expresamente las
facultades autónomas del Jefe de la Defensa Nacional.
§12. No se puede aplicar el artículo 5º LOCEE porque ello supondría homologar el estado de
emergencia al estado de sitio, violando las reglas expresas actualmente vigentes que
modificaron dicha equiparación desproporcionada.
§13. Durante la vigencia del estado de emergencia se han constatado múltiples violaciones a
los derechos fundamentales, al margen de las restricciones que admite dicho estado de
excepción constitucional.
§14. Las restricciones a la libertad de locomoción carecen de sustento legal y han conducido
a otras violaciones de derechos humanos bajo el estado de emergencia.
§15. La infracción del toque de queda constituye una mera falta penal y no habilita a detener
personas.
§16. Las atribuciones del artículo 5 LOCEE no habilitan la restricción de derechos
fundamentales, sólo permiten regulaciones generales de policía.
§17. Conclusiones de las inconstitucionalidades e ilegalidades en el marco de los estados de
emergencia declarados por el Presidente de la República y de las conductas de los jefes de la
Defensa Nacional.
1. El régimen constitucional aplicable al estado de emergencia
§1. El régimen de los estados de excepción constitucional se enmarca dentro de las
reglas del Estado de Derecho. Las reglas de la Constitución establecen un régimen
excepcional que autoriza en situaciones críticas y extremas la restricción y suspensión
extraordinaria de derechos constitucionales por decisión del Presidente de la República.
Dicho régimen se conoce como estado de excepción y se encuentra en el Capítulo IV de la
Constitución, en sus artículos 39 a 45. Dichas reglas fueron sustantivamente modificadas por
la Ley No. 20.050, del año 2005, que, entre otras materias, reformó radicalmente los estados
de excepción1.
Al tratarse de un régimen de estricto derecho público en el que no pueden ejercerse ni a
pretexto de circunstancias extraordinarias otras facultades que las expresamente delegadas
por la constitución y las leyes, el Estado de Derecho sigue rigiendo en plenitud, salvo por las
disposiciones expresamente establecidas que excepcionen y alteren las reglas generales del
ordenamiento jurídico2.
§2. Los estados de excepción se distinguen por la gravedad de la hipótesis fáctica que
los sustenta y la intensidad en la restricción o suspensión de derechos fundamentales.
La Constitución establece cuatro tipos de estados de excepción. Los distintos tipos son
graduados según la gravedad del tipo de circunstancia fáctica que afecte al país3, a saber: 1.
Estado de Asamblea, por causa de guerra exterior (Art. 40); 2. Estado de Sitio, por causas de
guerra interna o grave conmoción interior (Art. 40); 3. Estado de Catástrofe, por causa de
calamidad pública (Art. 41); y, 4. Estado de Emergencia, por causa de una grave alteración del
orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación (Art. 42). La declaración de uno
u otro tipo de Estado de Excepción se realiza atendiendo a la gravedad de la circunstancia
fáctica que lo motiva, y en virtud de estos se pueden limitar, restringir y/o suspender el libre
ejercicio de derechos y libertades constitucionales en la medida en que esté explícitamente
contemplado por las normas constitucionales4. A su turno, la autoridad tendrá
temporalmente un conjunto de potestades extraordinarias de gobierno y administración que
son necesarias para el restablecimiento del orden nacional.
§3. La relación entre la gravedad de la hipótesis fáctica que sustenta cada estado de
excepción es directamente proporcional a la intensidad de las medidas de
intervención de derechos que autoriza. Además de la gradación en función de la gravedad
de la circunstancia fáctica, se gradúan las facultades extraordinarias que el Presidente puede
adoptar en orden a restringir o suspender derechos fundamentales, por lo que a mayor
gravedad del supuesto fáctico, la Constitución prevé mayores facultades intrusivas en el
ejercicio legítimo de derechos.
Por lo tanto, hay una relación proporcional entre el tipo de Estado de Excepción y la
circunstancia que afecta al país, de un modo tal que, mientras menos grave sea la
circunstancia fáctica menor también será la afectación de derechos fundamentales; a
contrario sensu, mientras más graves sean los hechos más intensa podrá ser la intervención
estatal al ejercicio de derechos fundamentales y más autoridades y contrapesos
institucionales deberán intervenir en la declaración del Estado de Excepción Constitucional.
En este contexto, el estado de emergencia es el de menor intensidad.
§4. Los estados de emergencia que ha declarado el Presidente de la República. En el
caso objeto del presente informe, el Presidente de la República ha declarado estado de
emergencia en distintas zonas del país. En primer lugar, a partir del Decreto Supremo Nº
472, de 18 de octubre de 2019. Desde dicha declaración y hasta la fecha se han dictado
sucesivos Decretos Supremos que extienden la aplicación territorial del Estado de Excepción.
A continuación se individualizan todos los decretos dictados a la fecha del presente informe:
1. Decreto Supremo Número 472, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
sábado 19 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en las Provincias de Santiago y Chacabuco y comunas de Puente Alto y
San Bernardo, Región Metropolitana.
2. Decreto Supremo Número 473, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
sábado 19 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en la Región del Valparaíso, con excepción de Isla de Pascua y Juan
Fernández.
3. Decreto Supremo Número 474, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
sábado 19 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en la provincia de Concepción, región del Biobío.
4. Decreto Supremo Número 475, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
domingo 20 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en las comunas de La Serena y Coquimbo, Región de Coquimbo.
5. Decreto Supremo Número 476, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública,
del domingo 20 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional
de emergencia en la comuna de Rancagua, Región Ejercito Libertador Bernardo
O’Higgins.
6. Decreto Supremo Número 477, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
domingo 20 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en la comuna de Valdivia, Región de los Ríos.
7. Decreto Supremo Número 478, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
domingo 20 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en la comuna de Antofagasta, Región de Antofagasta.
8. Decreto Supremo Número 479, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
domingo 20 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción en la Región
Metropolitana.
9. Decreto Supremo Número 482, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
domingo 20 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en la comuna de Talca, Región del Maule.
10. Decreto Supremo Número 483, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
domingo 20 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en las comunas de Temuco y Padre las Casas, Región de la Araucanía.
11. Decreto Supremo Número 484, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
domingo 20 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en las comunas de Chillán y Chillán viejo, Región de Ñuble.
12. Decreto Supremo Número 485, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
domingo 20 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en la comuna de Punta Arenas, Región de Magallanes y Antártica Chilena.
13. Decreto Supremo Número 487, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
lunes 21 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en la provincia de Iquique y Pozo Almonte, Región de Tarapacá.
14. Decreto Supremo Número 488, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
lunes 21 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en las comunas de Copiapó, Caldera y Vallenar, Región de Atacama.
15. Decreto Supremo Número 490, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
lunes 21 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en las comunas de Puerto Montt y Osorno, Región de los Lagos
16. Decreto Supremo Número 495, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
martes 22 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en la Región de Antofagasta.
17. Decreto Supremo Número 496, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
lunes 21 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en la comuna de Arica, Región de Arica y Parinacota.
18. Decreto Supremo Número 497, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
lunes 21 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en las comunas que indica, Región de Magallanes y Antártica Chilena.
19. Decreto Supremo Número 497, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del
lunes 21 de octubre de 2019, que declara estado de Excepción constitucional de
emergencia en las regiones que indica.
§5. El marco constitucional del estado de emergencia. La regulación constitucional del
estado de emergencia requiere la lectura coordinada de los artículos 39, 42, 43 inc. final, 44
y 45 de la Constitución. El artículo 39, constituye la regla general de los distintos estados de
excepción y dispone los siguiente: “El ejercicio de los derechos y garantías que la
Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes
situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y
calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las
instituciones del Estado.”
El artículo 42 establece la hipótesis específica del estado de emergencia y prescribe lo
siguiente: “El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave
daño para la seguridad de la Nación, lo declarará el Presidente de la República, determinando
las zonas afectadas por dichas circunstancias. El estado de emergencia no podrá extenderse
por más de quince días, sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda prorrogarlo
por igual período. Sin embargo, para sucesivas prórrogas, el Presidente requerirá siempre del
acuerdo del Congreso Nacional. El referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el
inciso segundo del artículo 40.
Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia
inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este
asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la
ley señale.
El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas
adoptadas en virtud del estado de emergencia.”
El artículo 43, inc. final, tipifica las libertades que el Presidente de la República puede
restringir bajo el estado de emergencia: “[...] Por la declaración del estado de emergencia, el
Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión.”
El artículo 44 establece una remisión al legislador orgánico constitucional para regular los
estados de excepción. Allí se establece lo siguiente:
“Una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, así como su declaración y
la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo aquéllos.
Dicha ley contemplará lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la
normalidad constitucional y no podrá afectar las competencias y el funcionamiento de los
órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares.
Las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán, bajo ninguna
circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos.”
Finalmente, el artículo 45 establece la regla constitucional de control y la competencia de los
tribunales de justicia:
“Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho
invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 39. No obstante, respecto de las medidas particulares que afecten derechos
constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a
través de los recursos que corresponda. [...]”.
La regulación constitucional aquí transcrita supone que, en el caso del estado de emergencia,
el Presidente de la República puede declarar dicho estado cuando exista una “grave
alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación” que afecte
“gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado” (arts. 39 y 42 de la
Constitución). La Ley Nº 18.415, de 1985, Orgánica Constitucional de los Estados de
Excepción Constitucional (en adelante, “LOCEE”) tiene por finalidad regular dichos estados
de excepción, así como también establecer las medidas legales y administrativas que se
podrán adoptar bajo la vigencia de éstos.
2. La regulación del legislador orgánico constitucional del estado de emergencia
§6. Existe un vacío normativo por la omisión del legislador orgánico constitucional de
actualizar la LOCEE a las reglas constitucionales vigentes, tras la reforma
constitucional del año 2005. Tal como hemos revisado, el artículo 43 faculta
extraordinariamente al Presidente de la República a restringir la libertad de locomoción y
de reunión en el estado de emergencia. En el caso de la remisión legal efectuada por el
artículo 44, se establece un estándar que debe ser cumplido por dicha ley, la cual debe
contemplar lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad
constitucional.
Si se examina el articulado de la referida ley, podrá verse que no existen elementos que
apunten a cumplir con dicho estándar e incluso algunos de sus artículos son de difícil
aplicación dado que remiten a artículos de la Constitución Política que ya han sido derogados
o modificados sustantivamente. Todo lo anterior se produce, entre otros motivos, por la
antigüedad de esta ley orgánica constitucional, que data de junio de 1985. En este sentido,
existe un vacío normativo por inactividad del legislador, pues tras las reformas
constitucionales del año 2005, la LOCEE no fue actualizada, coordinada ni sistematizada,
existiendo en esta materia un retraso de más de 14 años durante los cuales la normativa
constitucional y legal se han mantenido en una situación de desfase5.
§7. Las atribuciones excepcionales del estado de emergencia del Presidente de la
República deben ser delegadas al jefe de la Defensa Nacional conforme lo regula la
LOCEE. La regulación orgánica constitucional disciplina el ejercicio de estas facultades
extraordinarias en el marco del Estado de Derecho. Las reglas especiales, por tanto, se
encuentran, particularmente, en los artículos 4, 9 y 10 de la LOCEE.
El artículo 4º de la LOCEE prescribe: “Artículo 4°.- Declarado el estado de emergencia, las
facultades conferidas al Presidente de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente,
en los jefes de la Defensa Nacional que él designe”.
Lo dispuesto en esta regla son las facultades constitucionales exclusivas y excluyentes del
Presidente de la República, en plena concordancia con el artículo 43, inc. final de la
Constitución. Como ocurre con la generalidad de las potestades del ejecutivo en nuestro
régimen constitucional, el Presidente puede delegarlas, si así lo estimare, pero ello siempre
requiere cumplir con las formalidades que el ordenamiento jurídico prevé para tal efecto.
Por ello, en el supuesto que estas no se cumplan, el jefe de Defensa Nacional carece de
competencia para determinar la aplicación de medidas restrictivas de las libertades de
locomoción y reunión. Esto pues, en conformidad al artículo 7 de la Constitución, ninguna
persona ni magistratura –ni siquiera los Jefes de la Defensa Nacional que se hubieren
designado, “ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias”– podrán arrogarse
facultades ni competencias que la Constitución o las leyes no le hayan atribuido y, en este
caso, que no se le hubieren delegado. Dentro de estas circunstancias extraordinarias,
evidentemente se encuentran los estados de excepción, dentro de los cuales “la autoridad
atribuida de esos poderes excepcionales no tiene más poderes jurídicos que aquellos que
expresamente le han conferido para dicha ocasión la Constitución y las leyes dictadas en su
conformidad”7.
El artículo 9º de la LOCEE establece la forma en que se puede efectuar esta delegación :
“Artículo 9°.- El Presidente de la República delegará las facultades que le correspondan y
ejercerá sus atribuciones mediante decreto supremo, exento del trámite de toma de razón.
Las atribuciones del Presidente de la República podrán ejercerse mediante decreto supremo,
exento del trámite de toma de razón firmado por el Ministro del Interior bajo la fórmula "Por
Orden del Presidente de la República". Tratándose de las atribuciones correspondientes al
estado de asamblea se requerirá además la firma del Ministro de Defensa.
En conformidad a esta regla, para que un Jefe de la Defensa Nacional pueda restringir la
libertad de locomoción o reunión requiere delegación expresa de facultades y no podrá, “ni
aún a pretexto de circunstancias extraordinarias”, atribuirse “otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes” (artículo
7 de la Constitución).
A su turno, las autoridades en que hubieren sido delegadas estas facultades por parte del
Presidente de la República, deberán ejercerlas del siguiente modo: “Artículo 10.- Las
facultades que el Presidente de la República delegue en las autoridades que señala esta ley
serán ejercidas, dentro de la respectiva jurisdicción, mediante la dictación de resoluciones,
órdenes o instrucciones exentas del trámite de toma de razón.
Tratándose de Comandantes en Jefe o jefes de la Defensa Nacional, éstos podrán dictar, además,
los bandos que estimaren convenientes.”
De la revisión de todos los decretos individualizados en §4, es posible concluir que en
ninguno de ellos el Presidente de la República ha delegado atribuciones de restricción de
derechos en los jefes de la Defensa Nacional nombrados.
3. Revisión del contenido de los decretos supremos que declararon estado de
emergencia y las facultades de los jefes de la Defensa Nacional
§8. En los decretos supremos que declararon estado de emergencia, el Presidente de
la República no delegó sus atribuciones a ninguno de los jefes de la Defensa Nacional.
Si se examina detenidamente el texto de los decretos supremos antes individualizados, podrá
observarse que en éstos se remita a una normativa orgánica constitucional que, a su vez,
reenvía reglas constitucionales hoy derogadas por la reforma constitucional del año 2005.
Por ejemplo, revísese el primer decreto declarando el estado de emergencia en Santiago.
“Decreto Supremo Nº 472, de 18 de octubre de 2019:
[...] Artículo tercero: En el ejercicio de sus funciones, el Jefe de la Defensa Nacional tendrá todas
las facultades previstas en el artículo 5º de la ley Nº 18.415, especialmente la prevista en su
número 1, esto es, asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública que
se encuentren en la zona declarada, para los efectos de velar por el orden público y de reparar
o precaver el daño o peligro para la seguridad en la zona, debiendo observar las facultades
administrativas de las autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdicción,
especialmente, la de la Intendente de la Región de Metropolitana.”
Este decreto supremo remite al artículo 5º de la mencionada ley orgánica, que señala:
“Artículo 5°.- Para los efectos de lo previsto en el inciso primero del N° 6° del artículo 41 de la
Constitución Política de la República, durante el estado de emergencia, el jefe de la Defensa
Nacional que se designe tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
1) Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública que se encuentren
en la zona declarada en estado de emergencia, para los efectos de velar por el orden público y
de reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad nacional que haya dado origen a
dicho estado, debiendo observar las facultades administrativas de las autoridades
institucionales colocadas bajo su jurisdicción;
2) Dictar normas tendientes a evitar la divulgación de antecedentes de carácter militar;
3) Autorizar la celebración de reuniones en lugares de uso público, cuando corresponda, y velar
porque tales reuniones no alteren el orden interno;
4) Controlar la entrada y salida de la zona declarada en estado de emergencia y el tránsito en
ella;
5) Dictar medidas para la protección de las obras de arte y de los servicios de utilidad pública,
centros mineros, industriales y otros;
6) Impartir todas las instrucciones para el mantenimiento del orden interno dentro de la zona,
y
7) Las demás que le otorguen las leyes en su calidad de tal.”
§9. El Presidente no ha dictado por sí mismo el toque de queda ni ha emitido un
decreto exento separado en que delegue sus atribuciones para restringir la libertad
de locomoción. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9º inciso 1º de la LOCEE, el
Presidente debe ejercer sus facultades contenidas en el artículo 43 inciso final de la
Constitución (restricción de las libertades de locomoción y de reunión) a través de un
decreto exento. Pues bien, no consta para cada una de las declaraciones de los estados de
excepción la existencia de ese acto administrativo separado mediante el cual haya sido el
propio Presidente quien dictase el toque de queda cada vez que se ha aplicado por el JDN.
Junto a lo anterior, y de acuerdo con lo que se ha señalado en este informe, conforme al
mismo inciso 1º del artículo 9º de la LOCEE, la única forma en que el ordenamiento orgánico
constitucional admite la delegación de las facultades del Presidente, contenidas en el artículo
43 inciso final de la Constitución, es mediante un decreto exento del trámite de toma de
razón. Tampoco ha existido, como se ha dicho, ese acto administrativo para cada uno de los
JDN que han decretado los toques de queda.
La conclusión de lo señalado es que, por expresa disposición constitucional, la única
autoridad competente para declarar el toque de queda desde el inicio del estado de
emergencia ha sido el Presidente de la República, que no lo ha hecho directamente; no ha
delegado la atribución en el JDN respectivo mediante el decreto supremo afecto en el que
declaró el estado de excepción constitucional; y no delegó su facultad de restricción del
derecho de locomoción a través de un decreto exento puntual por cada JDN. Como
consecuencia, no ha existido una autoridad habilitada constitucional ni legalmente para
haber declarado los toques de queda, porque esa facultad solo la tiene hasta la fecha el
Presidente de la República.
§10. Los decretos supremos invocan el artículo 5 LOCEE que no puede ser reconducido
a una facultad presidencial específica para la restricción de derechos. La aplicación de
dicho artículo 5º de la LOCEE en el Decreto Supremo se realiza, tal como en éste señala, para
efectos de lo previsto en el inciso primero del Nº 6 del artículo 41 de la Constitución Política
de la República.
Sin embargo, dicha norma hoy ya no existe en los términos considerados en la referida
LOCEE, puesto que fue reemplazada por un nuevo artículo 41 aprobado por la ley Nº 20.050
del año 2005, el que señala:
“Artículo 41.- El estado de catástrofe, en caso de calamidad pública, lo declarará el Presidente
de la República, determinando la zona afectada por la misma.
El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso Nacional de las medidas
adoptadas en virtud del estado de catástrofe. El Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la
declaración transcurridos ciento ochenta días desde ésta si las razones que la motivaron
hubieran cesado en forma absoluta. Con todo, el Presidente de la República sólo podrá declarar
el estado de catástrofe por un período superior a un año con acuerdo del Congreso Nacional. El
referido acuerdo se tramitará en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 40.
Declarado el estado de catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia
inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este
asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la
ley señale.”
Como puede observarse, el reemplazo de dicho artículo provoca una falta de coordinación
entre la Constitución y la ley orgánica, de tal modo que hoy el nuevo artículo 41 desarrolla el
caso del estado de catástrofe, caso muy distinto del actual Estado de Emergencia que ha sido
declarado.
§11. La reforma constitucional del 2005 suprimió la remisión de la Constitución, en su
texto original, al legislador orgánico constitucional para que determinase
expresamente las facultades autónomas del Jefe de la Defensa Nacional. El antiguo
artículo 41 de la Constitución original, establecía lo siguiente:
“Artículo 41.- [...]
6º.- Declarado el estado de emergencia o de catástrofe, las zonas respectivas quedarán
bajo la dependencia inmediata del jefe de la Defensa Nacional que el Gobierno designe,
quien asumirá el mando con las atribuciones y deberes que la ley señale.
El Presidente de la República estará obligado a informar al Congreso de las medidas adoptadas
en virtud de los estados de emergencia y de catástrofe. [...]”
Bajo dicho marco, el legislador orgánico constitucional sí podía establecer facultades
autónomas para el jefe de la Defensa Nacional. Ello era coherente con un marco de autonomía
de las Fuerzas Armadas cuando el texto original de la Constitución los erigía como “garantes
de la institucionalidad”8.
Sin embargo, tal competencia es suprimida en el marco de la reforma constitucional del año
2005, en donde se buscó deliberadamente consolidar el poder de mando de las autoridades
democráticas y la subordinación de las Fuerzas Armadas al Presidente de la República. Por
lo tanto, no existe autorización en la Constitución para que el legislador orgánico
constitucional dote directamente al Jefe de la Defensa Nacional con atribuciones autónomas
y al marco de la delegación de atribuciones que haga el Presidente de la República.
§12. No se puede aplicar el artículo 5º LOCEE porque ello supondría homologar el
estado de emergencia al estado de sitio, violando las reglas expresas actualmente
vigentes que modificaron dicha equiparación desproporcionada. Sin perjuicio de lo
anterior, y aún cuando se acepte que este vicio es un mero error en la formación de la
voluntad administrativa y que no afecta al fondo de ésta, no debe perderse de vista que el
Presidente de la República no ha delegado sus facultades constitucionales exclusivas,
pues sólo ha nombrado al jefe de la Defensa Nacional, haciendo presente que este cuenta con
todas las atribuciones y deberes que la ley señala.
Lo anterior es de suma importancia, pues la actual Constitución establece expresamente en
su artículo 43 inciso final que, bajo el estado de emergencia, sólo podrán restringirse las
libertades de locomoción y reunión.
Sin embargo, el Decreto Supremo Nº 472 (así como los decretos sucesivos, enumerados en
§4), al haber observado el artículo 41 Nº 6 de la Constitución Política de 1980 a través del
artículo 5º LOCEE, ya derogado, da comienzo a una cadena de vulneraciones flagrantes a la
Constitución, pues ese artículo sólo puede ser interpretado si previamente se ha aplicado el
numeral 4º del mismo texto, que también se encuentra derogado:
“Artículo 41. [...] 4º.- Por la declaración de estado de emergencia se podrán adoptar todas
las medidas propias del estado de sitio, con excepción del arresto de las personas, de su
traslado de un punto a otro del territorio, de la expulsión del país y de la restricción del ejercicio
de los derechos de asociación y de sindicación. En cuanto a la libertad de información y de
opinión, sólo podrán restringirse.”
Es decir, se ha observado un artículo derogado que establece un estándar de
limitación de derechos fundamentales excesivamente riguroso y exorbitante para el
estado de emergencia, pues la antigua norma asimilaba este último al estado de sitio.
Tal como se revisó en §§2-3, los estados de excepción están graduados por la gravedad de la
hipótesis fáctica y por la intensidad de las medidas que afectan derechos fundamentales. Por
lo tanto, el estado de sitio –junto al de asamblea– son los estados de excepción que
contemplan las limitaciones más intensas y gravosas para los derechos fundamentales. Esta
equiparación entre los estados de sitio y de emergencia no guarda relación proporcional con
la gravedad de la hipótesis de hecho ni las medidas de intervención y sólo puede explicarse
bajo el texto original de la Constitución en donde el régimen de estados de excepción era
absolutamente incompatible con un Estado Democrático de Derecho respetuoso de los
estándares internacionales de derechos humanos, como se observó reiteradamente por
diversos legisladores durante la tramitación de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050.
Dicha asimilación fue precisamente negada por la reforma constitucional del año 2005. Hoy,
el estado de emergencia es mucho menos gravoso que el antiguo artículo de la Constitución
original, tal como se revisó en §5.
§13. Durante la vigencia del estado de emergencia se han constatado múltiples
violaciones a los derechos fundamentales, al margen de las restricciones que admite
dicho estado de excepción constitucional. Conforme al reporte hasta el momento el
Instituto de Derechos Humanos (en adelante “INDH”) ha informado que, durante los días de
conflicto social verificados, se han registrado 19 personas fallecidas, 585 heridos no
mortales, de los cuales 302 han sido heridos por armas de fuego y 15 por balines, y de cerca
de 2.840 personas detenidas9. Además, se cuenta con registros audiovisuales de violación de
morada, allanamientos ilegales, suspensión a la libertad de prensa, vulneraciones a la
libertad de expresión, detenciones en lugares no habilitados al efecto y distintos casos de
torturas y apremios ilegítimos, todo lo anterior incompatible absolutamente con la vigencia
del estado de emergencia declarado10.
§14. Las restricciones a la libertad de locomoción carecen de sustento legal y han
conducido a otras violaciones de derechos humanos bajo el estado de emergencia. Por
otra parte, la suspensión de la libertad de locomoción mediante la determinación del toque
de queda –medida que ha sido tomada por las autoridades marciales sin delegación
presidencial previa, tal como constatamos en §§7-8– ha llevado a que los jefes de la Defensa
Nacional, desplegados a lo largo del territorio, ordenen o faculten a sus tropas para efectuar
detenciones ilegales y arbitrarias a quienes son sorprendidos en espacios públicos, durante
el horario prohibido.
De acuerdo a la información recogida por el INDH, se ha verificado más de 2.840 casos de
personas privadas de libertad, en donde se han detectado detenciones en lugares no
habilitados para tal efecto, como recintos privados y estaciones del transporte público.
Estas detenciones se han visto agravadas por la falta de comunicación oficial sobre el registro
de detenidos y las negativas de los funcionarios de las comisarías para dar la información a
9 Instituto Nacional de Derechos Humanos, Reporte 24-10-19, 22:00 hrs, disponible [en línea]:
https://twitter.com/inddhh/status/1187544227045097473 (última visita efectuada 25.10.19).
10 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH condena excesivo uso de la fuerza y rechaza toda forma de violencia en el marco de las protestas sociales en Chile, disponible [en línea]:
http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2019/270.asp (última visita efectuada 25.10.19).
los abogados defensores. Ambas conductas vulneran gravemente tres derechos. En primer
lugar, el registro de detenidos es público por expresa disposición de la Constitución en el
artículo 19 No. 7, letra d). En segundo lugar, obstaculizar su acceso vulnera gravemente el
derecho de defensa de los detenidos, establecido en el artículo 19 No. 3 de la Constitución.
Finalmente, vulnera el acceso a la información pública, lo que ha provocado que el mismo
Consejo para la Transparencia ha expresado lo siguiente: “es importante alertar sobre la
publicidad del Registro de Detenidos, considerando que la propia Constitución señala
expresamente que nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso,
sino en su casa o en los lugares públicos destinados a este objeto y que los encargados de
prisiones ‘deberán dejar constancia de la respectiva orden que instruye el arresto,
detención o la condición de procesado o preso de una persona determinada’”11.
Cabe señalar además, que las detenciones han sido declaradas ilegales en “una cifra que está
completamente fuera del marco normal de lo que se discute” de conformidad a la propia
Defensoría Penal Pública.
Estas conductas han vulnerado flagrantemente la Constitución, que establece la prohibición
absoluta de estas conductas:
“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: [...]
7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia: [...]
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o
en lugares públicos destinados a este objeto.”
Ahora bien, aun cuando los lugares elegidos por los agentes estatales para privar de libertad
a las personas sean los adecuados, debe recordarse que la declaración de Estado de
Emergencia no permite la privación de libertad de las personas, tal como fue expuesto supra
§5.
§15. La infracción del toque de queda constituye una mera falta penal y no habilita a
detener personas. La conducta de los jefes de la Defensa Nacional a partir de la cual han
declarado toque de queda, sin respaldo constitucional o legal, constituye una privación
antijurídica de la libertad ambulatoria y de locomoción reconocida en el artículo 19 Nº 7,
letra a) de la Constitución.
Sin perjuicio de lo anterior, si las autoridades políticas o militares consideran que las
circunstancias actuales hacen necesario y urgente limitar y/o suspender la libertad de
locomoción, la detención de personas requiere cumplir íntegramente con los presupuestos
del Estado de Derecho y la regulación establecida en la Constitución y las leyes.
En relación con lo anterior, corresponde analizar si acaso la infracción que supone el
quebrantamiento de un toque de queda habilita a detener a una persona. Para ello, es
necesario revisar el marco jurídico de una infracción de esta naturaleza. En primer lugar,
debe observarse que la ley específica que podría contemplar una regulación de dicha
infracción, esto es la LOCEE, no contempla ningún régimen infraccional o sancionatorio para
el quebrantamiento de un toque de queda. A falta de disposición legal especial expresa,
corresponde analizar el tratamiento que el marco jurídico general le otorga a una conducta
como la mencionada.
A este respecto, el Código Penal establece en su libro tercero, título primero “De las faltas”,
lo siguiente:
“Artículo 495. Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual:
1.° El que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para conservar el orden público
o evitar que se altere, salvo que el hecho constituya crimen o simple delito.”
De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Penal la detención es una medida
cautelar personal que por regla general no procede respecto de multas. En efecto, de acuerdo
a lo dispuesto por el artículo 124 de dicho código normativo, respecto de las faltas solo
procede la medida cautelar de citación, salvo ciertas excepciones establecidas en el artículo
134 del mismo código:
“Artículo 124. Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiriere a faltas, o delitos
que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar
medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto
del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta
de comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
33.”
De acuerdo a lo señalado por el artículo 134 quienes son sorprendidos cometiendo una falta
in fraganti deben ser, a diferencia de lo que ocurre respecto de la generalidad de los
crímenes y simples delitos, citados a la presencia del fiscal “previa comprobación de su
domicilio”. Es decir que la medida cautelar que procede en los casos de faltas es la citación y
no la detención. Salvo las excepciones contempladas en el artículo 134 del mismo Código
Procesal Penal:
Artículo 134.- Citación, registro y detención en casos de flagrancia. Quien fuere sorprendido
por la policía in fraganti cometiendo un hecho de los señalados en el artículo 124, será citado
a la presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio.
La policía podrá registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona que será
citada.
Asimismo, podrá conducir al imputado al recinto policial, para efectuar allí la citación.
No obstante lo anterior, el imputado podrá ser detenido si hubiere cometido alguna de las
faltas contempladas en el Código Penal, en los artículos 494, N°s. 4 y 5, y 19, exceptuando en
este último caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233; 494 bis, 495 N° 21, y 496, Nos.
3, 5 y 26.
En todos los casos señalados en el inciso anterior, el agente policial deberá informar al fiscal,
de inmediato, de la detención, para los efectos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
131. El fiscal comunicará su decisión al defensor en el momento que la adopte.
El procedimiento indicado en el inciso primero podrá ser utilizado asimismo cuando,
tratándose de un simple delito y no siendo posible conducir al imputado inmediatamente ante
el juez, el funcionario a cargo del recinto policial considerare que existen suficientes garantías
de su oportuna comparecencia.
Dado que la falta que podría realizar quien quebranta un toque de queda no se encuentra
entre las excepciones establecidas por el artículo 134 del Código Procesal Penal, no procede
la detención en estos casos. De esto se colige que la privación de libertad en los casos de
transgresión del toque de queda (que exceda la que pueda implicar la medida de citación de
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 134 del Código Procesal Penal) es absolutamente
improcedente, pues no sólo vulnera texto expreso de la Constitución, sino además la
regulación penal y procesal penal analizada.
§16. Las atribuciones del artículo 5 LOCEE no habilitan la restricción de derechos
fundamentales, sólo permiten regulaciones generales de policía. Si el Presidente de la
República no ha delegado en el jefe de la Defensa Nacional (JDN) las facultades del art. 43
inc. final del texto constitucional para restringir derechos fundamentales, resta por
determinar el alcance de las facultades contempladas en el artículo 5 de la LOCEE. La
respuesta a esta pregunta es crucial, pues las autoridades recurridas han echado mano
precisamente en dichas facultades, para intentar justificar sus atribuciones para decretar
prohibiciones generales que restringen la libertad personal, esto es, para imponer
restricciones.
En efecto, la restricción de derechos “implica reducir el ámbito de su ejercicio, en principio,
por consideraciones externas, ya sea para conciliarlo[s] con otros derechos, con bienes
jurídicos protegidos constitucionalmente o con intereses estatales apremiantes”.13 Este es el
caso del denominado ‘toque de queda’, el que una vez dictado impide la circulación de las
personas dentro de un determinado lapso de tiempo y en toda la zona afecta a la declaratoria
de estado de emergencia. Así, a modo de ejemplo, el Bando Nº 8 de la Armada de Chile,
Comandancia en Jefe de la IIA. Zona Naval de Chile, de fecha 24 de octubre de 2019, cita
expresamente dicho precepto para decretar:
“Toque de queda en la provincia de Concepción, el que regirá, entre las 23:00 horas del día 24
de octubre y las 04:00 horas, del día 25 de octubre de 2019”.
Que se trata de una restricción, puede apreciarse en el punto 2 del bando, conforme al que
se ordena a toda persona el deber de “permanecer en sus domicilios, quedando estrictamente
prohibida la circulación peatonal y vehicular entre los horarios señalados…”.
Dichas órdenes, como la orden contra la que ahora se recurre, son inconstitucionales, pues
las facultades establecidas en el art. 5 de la LOCEE permiten al JDN regular el ejercicio de
derechos fundamentales en términos generales según el ejercicio corriente de las facultades
de policía, mas no a restringir derechos fundamentales.
En primer lugar, no cabe duda que las atribuciones del art. 5 LOCEE son atribuciones de las
que goza el JDN sin necesidad de delegación. Esto, a partir de la lectura misma del art. 42 inc.
2º del texto constitucional:
“Declarado el estado de emergencia, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia
inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe el Presidente de la República. Este
asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que la
ley señale”.
De ello se sigue que, por el solo hecho que el Presidente haya determinado el estado de
emergencia, el JDN cuenta con esas atribuciones.
Con todo, el mismo tenor literal de la Constitución ofrece una primera razón que permite
descartar que dichas facultades importan la posibilidad de restringir derechos. En efecto, el
art. 43 inc. final de la Constitución dispone que “[p]or la declaración del estado de emergencia,
el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión.”
Tratándose de estados de excepción a la regularidad constitucional, estas disposiciones
deben interpretarse en sentido estricto, como lo ha señalado el profesor Lautaro Ríos:
“Las medidas suspensivas o restrictivas del ejercicio de determinados derechos o garantías son
de derecho estricto, por su propia naturaleza y en virtud del claro sentido del art. 39 en la Carta
Fundamental. En consecuencia, ellas no pueden exceder los estrictos límites y condiciones
impuestos por la Constitución y la ley a la acción del Ejecutivo”.14
De la lectura y sentido del texto constitucional, entonces, surge una idea clara: solo el
Presidente puede restringir derechos. Por lo tanto, una conclusión forzada de lo dicho es que
las facultades del art. 5 LOCEE no son de aquellas que permitan la restricción de derechos, a
menos que la disposición del inc. final del art. 43 fuera superflua — y nótese que esto
supondría aceptar el sinsentido de afirmar que una disposición constitucional sería
superflua cara a cara la de una disposición legal —.
En términos de su impacto en el ejercicio de derechos fundamentales, entonces, ¿qué tipo de
alcance tienen las atribuciones del art. 5 LOCEE? Como hemos dicho, la de permitir
establecer regulaciones a los derechos, sin que éstas puedan alcanzar la fuerza de
restricciones. En efecto, la idea de regulación debe ser distinguida de la idea de restricción,
pues la primera apunta meramente al establecimiento de “modalidades” de ejercicio del
derecho,15 no a la afectación sustantiva de su ejercicio, como ocurre en el caso de las
restricciones constitucionalmente permitidas a los derechos. Por lo tanto, las atribuciones
del art. 5 LOCEE solo disponen cuáles son las medidas de regulación de derechos que, en el
contexto de un estado de excepción constitucional (en este caso de emergencia), ofrecen
algunas particularidades, pasarán a estar en manos del JDN, lo que de suyo importa una
manifestación de la excepcionalidad constitucional.
Quizá el caso más evidente es la del art. 5 Nº 3 LOCEE, en virtud de la que “Para los efectos de
lo previsto en el inciso primero del N° 6° del artículo 41 de la Constitución Política de la
República, durante el estado de emergencia, el jefe de la Defensa Nacional que se designe tendrá
los siguientes deberes y atribuciones: [...]
3) Autorizar la celebración de reuniones en lugares de uso público, cuando corresponda, y velar
porque tales reuniones no alteren el orden interno”.
En tiempos de normalidad constitucional, esta es una facultad que está puesta en manos de
las intendencias o gobernaciones, según sea el caso (art. 2 a) D.S. 1.086/1983). La disposición
recién transcrita, solo permite advertir que, tratándose de un estado de excepción, ésta pasa
a manos de la JDN que el Presidente designe, generalmente una autoridad castrense. Pero
ello no altera la fisonomía propia de la facultad, la que no importa, en términos
constitucionales, una autorización al ejercicio del derecho, en la medida que la Constitución
asegura a todas las personas el derecho a reuniones en lugares de uso público “pacíficamente
sin permiso previo y sin armas”. Se trata, en cambio, de un régimen de notificaciones que
permiten a la autoridad adoptar las medidas adecuadas para permitir conciliar el ejercicio
del derecho de reunión con otros derechos, como la libertad de desplazamiento. Por eso es
que, una vez notificada, la autoridad no puede restringir el derecho de reunión, pero sí puede
coordinar un lugar diferente o un momento día adecuado para lograr conciliar los derechos
en juego.16
Si se advierte bien, todas y cada una de las facultades contempladas en el art. 5 LOCEE o bien
no importan la restricción de derechos o, en su defecto, permiten ser leídas, justamente, a la
luz de la idea de regulación, representando no más que una manifestación de las facultades
regulares de policía de las autoridades que, dada la situación de excepcionalidad
constitucional, ofrecen alguna particularidad (como cuando el régimen de regulaciones de
las reuniones en lugares de uso público se coloca en manos del JDN y no de intendencias o
gobernaciones, como ocurre en tiempos de regularidad).
§17. Conclusiones de las inconstitucionalidades e ilegalidades en el marco de los
estados de emergencia declarados por el Presidente de la República y de las conductas
de los jefes de la Defensa Nacional. A partir de lo anteriormente expuesto, es posible
concluir lo siguiente:
1) Las declaraciones de estado de excepción constitucional de emergencia, mediante los
decretos individualizados en supra §4, se han realizado con base a un texto
constitucional que hoy está derogado.
2) La delegación de facultades del Presidente de la República a los jefes de la Defensa
Nacional, no se ha verificado en la forma en que ordena el artículo 9º LOCEE. Por lo
tanto, cualquier ejercicio de facultades de restricción de libertades de locomoción y
de reunión, así como de conservación del orden público por parte de agentes militares
o policiales, se encuentra aquejada de un vicio de incompetencia y vulnera lo
establecido en el artículo 7 de la Constitución Política.
3) Las atribuciones del artículo 5 LOCEE, por sí solas, sin la delegación presidencial, no
habilitan al JDN para restringir derechos fundamentales.
4) Lo anterior ha producido una ruptura en la cadena de mando del poder civil y militar,
toda vez que la omisión de la delegación de sus facultades constitucionales exclusivas
del Presidente de la República, importa una dificultad para hacer efectivas las
responsabilidades políticas, constitucionales y penales de los agentes involucrados,
dejando al poder militar sin posibilidad de control, lo que atenta gravemente en
contra de los principios más básicos de un Estado Constitucional de Derecho.
5) La falta de delegación de facultades, por parte del Presidente de la República, provoca
una excepción dentro de la excepción constitucional, toda vez que los actos de violencia
estatal verificados carecen absolutamente de respaldo legal, lo que impide que el
Estado pueda reclamar para sí el ejercicio legítimo de la coerción en este momento
de excepción constitucional.
6) La privación de libertad de personas producto de transgresiones al toque de queda es
ilegal, puesto que vulnera el tipo penal previsto por el legislador para el caso, que sólo
sanciona como una falta, mientras que los funcionarios le dan el tratamiento de
crimen o delito. Al tratarse de una mera falta sancionada con multa, no procede la
detención ni la privación de libertad.
7) La detención de personas en lugares habilitados y no habilitados al efecto; los
testimonios de torturas y apremios ilegítimos, la negativa por parte de las fuerzas de
orden de conocer el estado y nombres de las personas en detención incluso para con
sus abogados vulnerando el derecho a la defensa, la suspensión a la libertad de prensa
de fotógrafos y periodistas independientes; así como la afectación de la libertad de
expresión en el contexto de la protesta pacífica; el allanamiento morada, entrada y
registro ilegal de personas y efectos; la afectación a la integridad física y psíquica de
centenas de personas, entre otros lamentables sucesos conocidos, son conductas
dentro la esfera de atribuciones que la autoridad tiene bajo la vigencia de un estado
de emergencia.
